什么是大清民律草案

大清民律草案

中國近代史上第一次編纂的民法。始議于光緒二十八年(1902年)，當(dāng)時(shí)清政府任命修訂法律大臣，擬定刑律民律。光緒三十三年，清政府民政部速請定民律，5月大理院復(fù)奏請派院部大臣會(huì)訂法律，9月政府任命沈家本、俞廉三和英瑞為修訂法律大臣，正式設(shè)立修訂法律館，次年10月，法律館延聘日本法學(xué)者幫助立法。在民律方面，主要是日本法學(xué)士松岡義正參與了起草工作。宣統(tǒng)三年9月5日完成。共5編1569條，依次為：總則(第1-323條)、債權(quán)(第324-977條)、物權(quán)(第978-1316條)、親屬(第1317-1458條)和繼承(第1459-1569條)。前3編由日本人松岡義正起草；親屬和繼承由朱獻(xiàn)文、高種和等分別起草，并因“關(guān)涉禮教”而依欽旨會(huì)商禮學(xué)部館共同擬定。中國近代立法的第一個(gè)成就，深受德、日、法和瑞士等國民法典的影響。采德國式編制體例。

民法的歷史沿革

1、在悠久的中國古代文明史中，法律制度占有重要地位

自夏至周，調(diào)整奴隸社會(huì)的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的制度已逐漸完備，只是還沒有形成有系統(tǒng)的法典，規(guī)范內(nèi)容散見于《禮記》等文獻(xiàn)之中。如“分爭辯訟，非禮不決”（《禮記·曲禮》）,“土無二王”（《禮記·喪服四制》），“里田不鬻”（《禮記·王制》）等，說明當(dāng)時(shí)土地屬奴隸制國家所有和不得買賣的情況。“人民、牛馬、兵器、珍異，凡買賣者質(zhì)劑焉”（《周禮·地官·司徒》），說明當(dāng)時(shí)重要的買賣合同必須有書面的契據(jù)文書。其他關(guān)于婚姻、家庭和繼承的規(guī)定也多有記載。

2、中國封建的法律制度始于戰(zhàn)國

當(dāng)時(shí)李悝編成《法經(jīng)》，商鞅又承襲《法經(jīng)》制定秦律，其中關(guān)于土地關(guān)系和人身關(guān)系的規(guī)定，已顯示出封建主義性質(zhì)。漢承秦制，制定《九章律》。以后隨著朝代的更迭，律令典章的增刪，至唐代《永徽律》，封建法制已臻完備；其中關(guān)于財(cái)產(chǎn)所有和財(cái)產(chǎn)流通關(guān)系，婚姻、家庭及繼承關(guān)系，已有較詳細(xì)的規(guī)定。唐代以后由宋代至清代，隨著社會(huì)生產(chǎn)力的提高和商品貨幣關(guān)系的發(fā)達(dá)，律、例、法令中民事內(nèi)容已有相應(yīng)的發(fā)展，但立法體例、條目遞相承襲，沒有脫離唐代《永徽律》的模式。

3、中國近代的民事立法始于清末

自鴉片戰(zhàn)爭以后，中國漸漸淪為半殖民地半封建社會(huì)，由于外國資本主義傳入，瓦解了中國自給自足的自然經(jīng)濟(jì)的基礎(chǔ)，促進(jìn)了商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展；加上西歐文化的影響，變法圖強(qiáng)已經(jīng)成為全國人民的共同愿望。清政府迫于形勢，宣布“變法”和實(shí)行“新政”。光緒三十年(1904)正式開館修訂《大清律例》，于宣統(tǒng)二年（1910）頒行。中華民國時(shí)期，參議院于1912年4月決議:“嗣后凡關(guān)于民事案件,仍依前清現(xiàn)行律中規(guī)定辦理”，其中處理民事案件的規(guī)范后來稱為“大清現(xiàn)行律之民事有效部分”，包括：服制圖、服制、名例、戶役、田宅、婚姻、犯奸、斗毆、錢債，施行至1929年10月。清末在修訂《大清律例》的同時(shí)，于光緒三十三年(1907)開始制訂《大清民律草案》，至宣統(tǒng)三年(1911)完稿，是為中國歷史上第一次民律草案，其中包括總則、債、物權(quán)、親屬、繼承5編，大體仿效日本、德國民法，未及頒行，清廷已亡。中華民國時(shí)期于1918年二次設(shè)館著手修訂“民律”，至1925年脫稿，此稿除債編部分效法瑞士債務(wù)法外，其他各編與第一次民律草案相比變動(dòng)很少，是為中國第二次民律草案。1927年國民黨政府設(shè)立法制局，又著手修訂民律，決定先行草擬親屬、繼承兩編，至1928年脫稿，是為中國第三次民律草案。同年12月國民黨政府成立立法院，著手編訂民法典，從1929年5月～1931年12月分編陸續(xù)公布，共分總則、債、物權(quán)、親屬、繼承5編，計(jì)1225條。這部法典承襲了德國、瑞士和日本等資本主義國家的民事立法原則和體系，但也保留了上述三次民律草案中的封建主義的內(nèi)容。

4、中華人民共和國的民事立法

4.1在《中國人民政治協(xié)商會(huì)議共同綱領(lǐng)》的基礎(chǔ)上，結(jié)合中國社會(huì)主義革命和建設(shè)的不同發(fā)展時(shí)期的要求，逐步開展民事立法?！豆餐V領(lǐng)》第3條規(guī)定：“中華人民共和國必須取消帝國主義國家在中國的一切特權(quán)，沒收官僚資本歸人民的國家所有，有步驟地將封建半封建的土地所有制改變?yōu)檗r(nóng)民的土地所有制，保護(hù)國家的公共財(cái)產(chǎn)和合作社的財(cái)產(chǎn)，保護(hù)工人、農(nóng)民、小資產(chǎn)階級和民族資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)利益及私有財(cái)產(chǎn),發(fā)展新民主主義的人民經(jīng)濟(jì)，穩(wěn)步地變農(nóng)業(yè)國為工業(yè)國。”為貫徹本條的原則規(guī)定，中華人民共和國建立初期制定了許多法律、法令，如《政務(wù)院關(guān)于沒收戰(zhàn)犯、漢奸、官僚資本家及反革命分子財(cái)產(chǎn)的指示》、《中華人民共和國土地改革法》、《新區(qū)農(nóng)村債務(wù)糾紛處理辦法》和《私營企業(yè)暫行條例》等。這些法令的公布和實(shí)施,使官僚資產(chǎn)階級財(cái)產(chǎn)歸于國家所有，使封建地主階級的土地歸于農(nóng)民所有，從而肅清了半殖民地、半封建的財(cái)產(chǎn)關(guān)系，而且使有利于國計(jì)民生的私人資本主義工商業(yè)在國營經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)下得到了恢復(fù)和發(fā)展,在不到3年時(shí)間扭轉(zhuǎn)了國民黨統(tǒng)治時(shí)期財(cái)政經(jīng)濟(jì)極端混亂的局面，有效地制止了通貨膨脹，穩(wěn)定了物價(jià)，社會(huì)生產(chǎn)和人民生活所必需的物質(zhì)資料得到了供應(yīng)，解放了生產(chǎn)力，為有計(jì)劃地發(fā)展國民經(jīng)濟(jì)和進(jìn)一步對私有制進(jìn)行社會(huì)主義改造準(zhǔn)備了條件。

4.21953年以后，中國進(jìn)入了有計(jì)劃的經(jīng)濟(jì)建設(shè)時(shí)期，并開始進(jìn)行對農(nóng)業(yè)、手工業(yè)和資本主義工商業(yè)的社會(huì)主義改造。在工商業(yè)方面，國家公布了《公私合營工業(yè)企業(yè)暫行條例》、《關(guān)于在公私合營企業(yè)中推行定息辦法的規(guī)定》以及《關(guān)于目前工商業(yè)和手工業(yè)的社會(huì)主義改造中若干事項(xiàng)的決定》等一系列法令和單行條例，并通過委托加工、計(jì)劃訂貨、統(tǒng)購包銷、委托經(jīng)銷代銷等合同形式，把資本主義工商業(yè)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)納入國家計(jì)劃的軌道。在農(nóng)業(yè)方面，國家公布了《農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》、《高級農(nóng)業(yè)生產(chǎn)合作社示范章程》等。根據(jù)這些法令、規(guī)章，國家通過國家資本主義的方式對資本主義工商企業(yè)進(jìn)行了和平改造，并使個(gè)體農(nóng)業(yè)和個(gè)體手工業(yè)走上了社會(huì)主義合作化的道路。1956年生產(chǎn)資料所有制的社會(huì)主義改造基本完成以后，在中國奠定了由全民所有制和勞動(dòng)群眾集體所有制構(gòu)成的社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)制度的基礎(chǔ)。

4.3為了調(diào)整企、事業(yè)單位間，企、事業(yè)單位與公民間，公民相互之間在經(jīng)濟(jì)協(xié)作方面的各種關(guān)系，中華人民共和國建立以來，陸續(xù)制定了調(diào)整物資的買賣和購銷，加工訂貨，基本建設(shè)工程承攬，財(cái)產(chǎn)租賃和房屋租賃，銀行信貸和儲(chǔ)蓄，鐵路、公路、水路、航空等貨運(yùn)和客運(yùn)，倉庫保管，信托行紀(jì)，財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)和人身保險(xiǎn)等經(jīng)濟(jì)關(guān)系的合同法律規(guī)范（見合同）；還制定了關(guān)于保護(hù)智力成果的著作權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)、發(fā)明權(quán)、專利權(quán)的有關(guān)法律、法規(guī)以及保護(hù)工商企業(yè)商標(biāo)權(quán)等單行條例。中國共產(chǎn)黨十一屆三中全會(huì)以來，國家把經(jīng)濟(jì)建設(shè)作為工作重點(diǎn)。為適應(yīng)新形勢的需要，制定和公布了許多關(guān)于不同經(jīng)濟(jì)成分的經(jīng)濟(jì)組織形式和法律地位、關(guān)于它們對于財(cái)產(chǎn)的所有和管理的權(quán)限、關(guān)于經(jīng)濟(jì)組織間開展多種形式互助協(xié)作方面的權(quán)利和義務(wù)、關(guān)于發(fā)展先進(jìn)的科學(xué)管理和生產(chǎn)技術(shù)等方面的法律、法規(guī)。法學(xué)界也有人認(rèn)為，這些法律、法規(guī)不完全屬于民法，其中有的應(yīng)屬于經(jīng)濟(jì)法范疇。

4.4中華人民共和國的民法建立在生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制的基礎(chǔ)上，具有鮮明的社會(huì)主義本質(zhì)。它的指導(dǎo)原則主要是：社會(huì)主義的公共財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯，保護(hù)和鞏固生產(chǎn)資料的社會(huì)主義公有制；正確貫徹計(jì)劃經(jīng)濟(jì)為主、市場調(diào)節(jié)為輔的原則；兼顧國家、集體和個(gè)人利益，全面提高社會(huì)生產(chǎn)經(jīng)濟(jì)效益的原則；當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)一律平等的原則。

古代到現(xiàn)在各國比較重要的成文法典

最著名的早期法典是古巴比倫的《漢穆拉比法典》，誕生于公元前18世紀(jì)，原碑現(xiàn)藏巴黎羅浮宮。比漢穆拉比更早的現(xiàn)存法典還有制定于公元前2400年左右、在埃卜拉城（在敘利亞）發(fā)現(xiàn)的古檔案中的泥版。

歐洲現(xiàn)在的民法體制可以追溯到公元前5世紀(jì)羅馬人的早期法典《十二銅表法》，而羅馬法最著名和最有影響力的法典是公元6世紀(jì)的查士丁尼法典?？墒沁@兩部法典都有局限性：《十二銅表法》只概括了基本法律原則，而實(shí)際執(zhí)行的法律則是由法官從這些原則上推斷出來；查實(shí)丁尼法典雖然在后世影響巨大，但在當(dāng)時(shí)只在東羅馬有效執(zhí)行，在西羅馬沒有發(fā)展成法律傳統(tǒng)。隨著東羅馬帝國的衰敗，這一傳統(tǒng)在歐洲也失去了影響力。歐洲近代的編纂運(yùn)動(dòng)始于十五世紀(jì)以后，隨著民族國家的崛起，歐陸國家開始把發(fā)展獨(dú)立法制視為主權(quán)的象征。到了十九世紀(jì)上半葉，幾部重要的歐陸法典相繼問世，包括《拿破侖法典》即法國民法典，《民事訴訟法典》、《商法典》、《刑事訴訟法典》、《刑法典》，《德國民法典》和《瑞士民法典》

在東方，中國的近代法典的源頭是公元七世紀(jì)的唐律，其后各朝基本循唐制，而法典最終發(fā)展到清朝的大清律例，成為全面、完整，囊括現(xiàn)代刑法和民法的法典。直到近代，中國周邊國家的法律制度大多受中國法典影響。日本是最早編纂西方式法典的亞洲國家。在明治維新過程中，日本推行了以德國民法為模范的《日本民法典》。辛亥革命前后，受西方法學(xué)影響，中國開始改革法律體制，編纂了《大清民律草案》和《中華民國民法》，并從此逐漸發(fā)展為大陸法系或社會(huì)主義法系國家。

取自：

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《漢謨拉比法典》是古巴比倫第六代國王漢謨拉比（前1792年 - 前1750年在位）頒布的一部法律，被認(rèn)為是世界上最早的一部比較系統(tǒng)的法典，產(chǎn)生于3800年前。法典全文用楔形文字銘刻，除序言和結(jié)語外，共有條文282條。包括訴訟手續(xù)、損害賠償、租佃關(guān)系、債權(quán)債務(wù)、財(cái)產(chǎn)繼承、對奴隸的處罰等。

1901年在伊朗發(fā)現(xiàn)，為一個(gè)黑色的玄武巖圓柱，現(xiàn)存法國巴黎盧浮宮博物館。圓柱上端有漢謨拉比從太陽神沙馬什手中接過權(quán)杖的浮雕。

漢謨拉比法典將人分為三種等級：

有公民權(quán)的自由民

無公民權(quán)的自由民

奴隸

王室奴隸

自由民所屬奴隸

公民私人奴隸

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十二銅表法，是古羅馬在約前450年制定的法律，因?yàn)閾?jù)說刻在12塊銅牌（也有說是著色的木牌）上，故而得名。

公元前454年，羅馬元老院被迫承認(rèn)人民大會(huì)制定法典的決議，設(shè)置法典編纂委員10人，并派人赴希臘考察法制，至公元前451年制定法律十表，第二年又補(bǔ)充二表。這就是著名的《十二表法》。因各表系由青銅鑄成，故習(xí)慣上稱作《十二銅表法》。這是古羅馬第一部成文法典。公元前390年，高盧人入侵羅馬，在戰(zhàn)火中銅表全部被毀，原文散佚，現(xiàn)在只能從其他古代著作中略見梗概。

十二銅表法的內(nèi)容分別為：傳喚、審判、求償、家父權(quán)、繼承及監(jiān)護(hù)、所有權(quán)及占有、房屋及土地、私犯、公法、宗教法、前五表之補(bǔ)充、后五表之補(bǔ)充等十二篇。十二銅表法頒布之后，就成為共和時(shí)期羅馬法律的主要淵源。該法典對于貴族的權(quán)力作了一些限制。

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《民法大全》（Corpus Iuris Civilis），又稱《查士丁尼法典》或《國法大全》，東羅馬帝國皇帝查士丁尼一世下令編纂的一部匯編式法典，是羅馬法的集大成者。

該法典由四部分組成，分別為法典，學(xué)說匯纂，法學(xué)階梯以及新律。最后完成于公元530年左右。法典內(nèi)容為東羅馬帝國時(shí)期的皇帝敕令，以及權(quán)威的法學(xué)家對于法律的解釋，還有給法律學(xué)生當(dāng)作法學(xué)的入門教材等。

在整個(gè)編纂工程完成之后，任何對于《民法大全》的評論或者其他立法都被禁止。該法奠定了后世法學(xué)尤其是大陸法系民法典的基礎(chǔ)，是法學(xué)研究者研究民法學(xué)不可或缺的重要文獻(xiàn)資料之一。

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法國民法典（Code civil des Fran?ais），又稱拿破侖法典，是法國民法的法源中最重要的一部法律。1804年的《法國民法典》曾名為《拿破侖法典》，但1870年以后，人們一直稱之為《民法典》。

該法典是根據(jù)法國政治家拿破侖的命令，由特龍謝(Tronchet)、馬爾維爾(Malleville)、普雷阿梅納(Bigot de Préameneu)、及波塔利斯(Portalis)等四人起草，于1804年3月21日正式公布為《法國民法典》。又被后人稱為《拿破侖法典》。

法國民法典采用了“優(yōu)士丁尼法學(xué)階梯”的結(jié)構(gòu)體系，除序章外，有3編2281條。3編的名稱分別為“人”、“財(cái)產(chǎn)及所有權(quán)的各種形態(tài)”及“所有權(quán)取得的各種方式”。

該法典基于個(gè)人主義思想和自由平等的觀念，是近代民法典的典范。其核心為所有權(quán)的絕對化、契約自由及過失責(zé)任等三項(xiàng)原則。但是，隨著19世紀(jì)末到20世紀(jì)資本主義的發(fā)展變化，該法典的原理也被判例和學(xué)說加以大幅的修正，也進(jìn)行過部分的改正以及特別法的制定。

法國民法典與德國民法典是大陸法系的兩大支柱和源流。對后世的《日本民法典》、《中華民國民法》等都有著很大的影響。

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德國民法典是德意志帝國于1900年1月1日施行的民法法典，全稱為Bürgerliches Gesetzbuch（簡稱BGB），是大陸法系中最重要的民法典之一。法典共有五編，分別為總則（Allgemeiner Teil）、債務(wù)關(guān)系法（Recht der Schuldverh?ltnisse）、物權(quán)法（Sachenrecht）、家族法（Familienrecht）和繼承法（Erbrecht）。該法典不同于法國民法典之處在于，將規(guī)定債權(quán)關(guān)系的條文移至物權(quán)法之前，反映了新型的債權(quán)法理念。該法典對于同時(shí)期制定的日本民法典也有著深遠(yuǎn)的影響。

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《大清律例》（1646年—1971年）原名《大清律》（滿語:， Daicing gurun-i fafun-i bithe kooli）是大清帝國的法典，草創(chuàng)于順治三年五月，以《大明律》為基本，再加以修飾。前后經(jīng)歷過康熙、雍正、乾隆三朝修訂后才定型。及后《大清律例》一直都在清朝版圖內(nèi)奉行，直到中華民國成立，《民國憲法》推行為止。不過，部分《大清律例》的條例在清朝滅亡后依然繼續(xù)在香港通用。這奇特的現(xiàn)象是由于香港被割讓與英國之后，基于香港跟隨英國奉行習(xí)慣法，使部分法例在沒有其他法例可供參考的情況下繼續(xù)成為唯一的參考對象。直到1971年，最后一條有關(guān)婚姻習(xí)俗的法律被香港的成文法取代之后，《大清律例》的歷史使命終于完成，但在1971年前依《大清律例》訂立的妾侍仍然在世，她們、她們的子女與后代仍然有承繼權(quán)（但承繼權(quán)分?jǐn)偙壤儆谄拮樱匀皇艿街鳈?quán)移交后的香港法律按《大清律例》給予承認(rèn)。從1646年到1971年，總共經(jīng)歷過325年。

根據(jù)《大清律例》開首的《世祖章皇帝御制大清律原序》所記載，在清朝入關(guān)以后，由于“中夏人民既眾，情偽多端，每遇奏讞，輕重出入頗煩”，所以清世祖敕纂，召集司法官員在朝廷上商議，對哈納等校訂，并以《大明律》作參考，多番修訂之后才得以成書付梓刊布，并命名為《大清律》。《大清律》全三十卷，十冊（1函），律文458條。首冠世祖御制序，繼載剛林疏，吳達(dá)海疏，對哈納疏，《大清律總目》?？偰恐笫琼樦味曜喽ǖ摹洞笄迓筛健?。

《大清律》的特點(diǎn)是“集解附例”，希望透過各種案例作參考，使官吏能夠作為量刑的依歸。

順治律頒行后，惟于律外增修條例，而于律文未嘗更易。康熙九年，刑部尚書對哈納等以舊律內(nèi)參差遺漏，請?jiān)斪眯Ｕ?，奉旨依議，遂有康熙九年校訂刻本傳世。

至康熙十八年，由于發(fā)現(xiàn)后立之新法與原有之舊法有所沖突，所以康熙著九卿詹事科道會(huì)同，又再作修訂，但直到康熙駕崩時(shí)，修訂還未完成。于是繼任的清世宗雍正下令官員繼續(xù)完成修訂，“務(wù)期求造律之意，輕重有權(quán)，盡讞獄之情，寬嚴(yán)得體”。從雍正元年八月開始，到三年八月完成，并于九月初九刊行。此為雍正五年刻本。

到乾隆三十三年五月，律例再作大幅修訂，這些訂正增刪改并，合計(jì)有1456條之多。

于光緒三十四年修訂，宣統(tǒng)二年版，又名《大清現(xiàn)行刑律》。宣統(tǒng)律共有389條，并連同附例1327條。

自從香港被割讓與英國之后，英國一直奉行習(xí)慣法。查理·義律（Charles Elliot）于1841年登陸香港島后宣布華人仍依當(dāng)?shù)亓?xí)慣治理。所以，在當(dāng)時(shí)的香港出現(xiàn)了一種怪現(xiàn)象：同樣的謀殺罪，若罪犯為歐洲人，則按照當(dāng)時(shí)的英國法律會(huì)被判處繯首死刑，但若罪犯是華人的話，就會(huì)被殺頭。即使在清朝覆滅后60年，原來香港通行的《大清律例》在華人社會(huì)當(dāng)中依然通行。在1970年代，香港政府開始著手將所有參照《大清律例》的案例重新編寫成為成文法。與此同時(shí)，亦利用合適的法例來取代過時(shí)的舊法。例如：1971年頒布的《婚姻法》就結(jié)束了香港男性借《大清律例》為擋箭牌而為自己納妾及休妻。

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日本民法典是在日本國內(nèi)施行的主要民法規(guī)章?，F(xiàn)行日本民法典自1898年（明治31年）開始施行，由日本民法學(xué)家梅謙次郎，富井政章，穗積陳重等三人起草而成。共分為總則，物權(quán)，債權(quán)，親族和繼承五編，共有1044條。

日本民法典最初的版本是由法國巴黎大學(xué)教授博瓦索納德以法國民法典為基礎(chǔ)起草的財(cái)產(chǎn)法部分（被稱為“博瓦索納德草案”）與日本人起草的家族法部分構(gòu)成。該草案于1890年（明治23年）公布，即“舊民法”，基本結(jié)構(gòu)與法國民法典相近。后來，由于該法典的家族法部分與日本傳統(tǒng)的家族制度形成了很大的沖突，遭到了國內(nèi)學(xué)者的極大反對，并引起了一場法典論戰(zhàn)。結(jié)果是，舊民法并未得到施行，日本政府起用上述三位日本民法學(xué)者起草新的民法典。這部新的民法典于1898年開始施行至今，又被稱為“明治民法”。

日本民法典屬于大陸法系的法律，受到了法國民法典和同時(shí)期起草的德國民法典的影響，也對此后東亞地區(qū)的民法典編纂帶來了深遠(yuǎn)的影響。《大清民律草案》，《中華民國民法》，《韓國民法典》等法典在編纂過程中都有日本民法學(xué)者參與，帶有明顯的日本民法典的痕跡。

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中國歷史上第一次嘗試編纂現(xiàn)代意義上的民法典是哪一部？

中國歷史上第一次嘗試編纂現(xiàn)代意義上的民法典是大清民律草案。

1907后(光緒三十三年)民政部奏請編定民律，憲政編查館也請修訂，于是，清政府派沈家本、俞廉三等為修訂法律大臣，并聘請日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正擔(dān)任總則、物權(quán)、債權(quán)三編的起草，其余兩編親屬、繼承由修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館起草，具體由朱獻(xiàn)文、高種和分任起草。

擴(kuò)展資料：

大清民律草案全部草案于1911年9月完成，即所謂《大清民律草案》。共五編。

第一編總則，分八章三百二十三條，即：法例、人、法人、物、法律行為、期間及期日、時(shí)效、權(quán)利之行使及擔(dān)保；

第二編債權(quán)，分八章六百五十四條，即：通則、契約、廣告、發(fā)行指示證券、發(fā)行無記名證券、管理事務(wù)、不當(dāng)?shù)美⑶謾?quán)行為；

第三編物權(quán)，分七章三百三十九條，即：通則、所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、占有；

第四編親屬，分七章一百四十三條，即：通則、家制、婚姻、親子、監(jiān)護(hù)、親屬層、扶養(yǎng)之義務(wù)；

第五編繼承，分六章一百一十條，即：通則、繼承、遺囑、特留財(cái)產(chǎn)、無人承認(rèn)之繼承、債權(quán)人或受遺人之權(quán)利。

五編總計(jì)三十三章，一千五百六十九條。草案前三編是以德國、瑞士、日本的民法為典范，后兩編沿襲中國舊律有關(guān)內(nèi)容。但未及公布，清政府就被推翻了。為后來的北洋政府和國民黨政府制定民法提供了借鑒和參考資料。

中國從清末到現(xiàn)在的法律的主要變化過程是什么？

清末法律制度

第十一章 清末法律制度

第一部分 重點(diǎn)與難點(diǎn)

一、清末修律的主要特點(diǎn)

1840年鴉片戰(zhàn)爭以后，統(tǒng)治者在內(nèi)外各種壓力之下，于20世紀(jì)初的十年間，逐漸對原有的法律制度進(jìn)行了不同程度上的修改與變革。我們一般把這一時(shí)期的法律改革活動(dòng)稱為清末修律。它的主要特點(diǎn)有：

1、在立法指導(dǎo)思想上，清末修律自始至終貫穿著“仿效外國資本主義法律形式，固守中國封建法制傳統(tǒng)”的方針。因此，借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國固有的封建制度內(nèi)容，即成為統(tǒng)治者變法修律的基本宗旨。

2、在內(nèi)容上，清末修訂的法律表現(xiàn)出封建專制主義傳統(tǒng)與西方資本主義法學(xué)最新成果的奇怪混合。一方面，堅(jiān)持君主專制體制及封建倫理綱?！安豢陕市懈淖儭保谛滦扌掠喌姆芍欣^續(xù)保持肯定和維護(hù)專制統(tǒng)治的傳統(tǒng)；另一方面，又標(biāo)榜“吸引世界大同各國之良規(guī)、兼采近世最新之學(xué)說”，大量引用西方法律理論、原則、制度和法律術(shù)語，使得保守落后的封建法律內(nèi)容與先進(jìn)的近現(xiàn)代法律形式同時(shí)顯現(xiàn)在這些新的法律法規(guī)之中。

3、在法典編纂形式上，清末修律改變了傳統(tǒng)的“諸法合體”形式，明確了實(shí)體法之間、實(shí)體法與程序法之間的差別與不同，分別制定、頒行或起草了憲法、刑法、民法、商法、訴訟法、法院組織等方面的法典或法規(guī)，形成了近代法律體系的雛形。

4、它是統(tǒng)治者為維護(hù)其搖搖欲墜的反動(dòng)統(tǒng)治，在保持君主專制政體的前提下進(jìn)行的，因而既不能反映人民群眾的要求和愿望，也沒有真正的民主形式。

二、《大清現(xiàn)行刑律》與《大清新刑律》

清末變法活動(dòng)中，刑法領(lǐng)域中的明顯變革成果是《大清現(xiàn)行刑律》與《大清新刑律》的制定。《大清現(xiàn)行刑律》是清政府于1910年5月15日頒行的一部過渡性法典；《大清新刑律》是清政府于1911年1月25日公布的一部專門刑法典，也是中國歷史上第一部近現(xiàn)代意義上的專門刑法典。它同《大清現(xiàn)行刑律》相比較，有以下幾方面的變動(dòng)：

（一）指導(dǎo)思想

頒布《大清現(xiàn)行刑律》的目的是以它作為《大清新刑律》制定完成之前的一部過渡性法典，其內(nèi)容秉承舊律體例。而《大清新刑律》則借用西方近現(xiàn)代法律制度的形式，堅(jiān)持中國固有的封建制度的內(nèi)容。

（二）內(nèi)容和形式

其一，拋棄舊律“諸法合體”的編纂形式，以罪名和刑罰等條文作為唯一內(nèi)容，成為一部純粹的專門刑法典。其二，體例上拋棄了舊律的結(jié)構(gòu)形式，將整部法典分為總則和分則二部分。其三，確定新的刑罰制度，分主刑和從刑兩類。其四，采用近代西方資產(chǎn)階級的刑法原則和刑法學(xué)的通用術(shù)語。如近代的罪刑法定主義原則和法律面前人人平等原則及緩刑、假釋、正當(dāng)防衛(wèi)等制度和術(shù)語。

（三）從單純形式和技術(shù)角度上看

《大清新刑律》與《大清現(xiàn)行刑律》在結(jié)構(gòu)、體例及表現(xiàn)形式上均有很大不同，前者屬于近現(xiàn)代意義上的新式刑法典。

盡管兩者有不盡相同之處，但《大清新刑律》對傳統(tǒng)的舊律并沒有做實(shí)質(zhì)性的修改，特別是附錄《暫行章程》依然存在于法典之中，所以與《大清現(xiàn)行刑律》一樣，都保持著舊律維護(hù)專制制度和封建倫理的傳統(tǒng)。

三、清末變法修律的主要影響

清末的大規(guī)模修律活動(dòng)，雖然在主觀上講是一種被動(dòng)的、被迫進(jìn)行的立法活動(dòng)，修律本身也存在根本的缺陷和局限性，但在客觀上產(chǎn)生了顯著的影響，在中國近代法制發(fā)展史上占有重要地位。

（一）清末修律標(biāo)志著延續(xù)幾千年的中華法系開始解體。

隨著修律過程中一系列新的法典法規(guī)的出現(xiàn)，中國封建法律制度的傳統(tǒng)格局開始被打破。不僅傳統(tǒng)的“諸法合體”形式被拋棄，而且中華法系“依倫理而輕重其刑”的特點(diǎn)也受到極大的沖擊。中國傳統(tǒng)法制開始轉(zhuǎn)變成形式和內(nèi)容上都有顯著特點(diǎn)的半殖民地半封建法制。

（二）清末變法修律為中國法律的近代化奠定了初步基礎(chǔ)。

通過清末大規(guī)模的立法、參照西方資產(chǎn)階級法律體系和法律原則建立起來的一整套法律制度和司法體制，對其后民國政府法律制度的形成與發(fā)展提供了條件。

（三）清末變法修律在一定程度上引進(jìn)和傳播了西方近現(xiàn)代的法律學(xué)說和法律制度。

清末修律在中國歷史上第一次全面系統(tǒng)地向國內(nèi)介紹和傳播了西方法律學(xué)說和資本主義法律制度，使得近現(xiàn)代法律知識(shí)在中國得到一定程度的普及，促進(jìn)了一部分中國人的法治觀念的萌發(fā)。

（四）清末變法修律在客觀上有助于推動(dòng)中國資本主義經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和教育制度的近代化。

第二部分 法典

一、《大清新刑律》

沈家本主持制定，由日本法學(xué)家岡田朝太郎等起草，于1911年1月25日頒布。計(jì)總則十七章，分則三十六章，共411條，并附有暫行章程五條。是中國上第一部近代意義上的專門刑法典，采取了資產(chǎn)階級的刑法體例和原則。

在體例上，分總則和分則兩部分，刑名分主刑（包括死刑、無期徒刑、有期徒刑、拘役、罰金）和從刑（包括褫奪公權(quán)、沒收）兩類。在刑法原則上，采取了資產(chǎn)階級的“罪刑法定”的原則；同時(shí)采用資產(chǎn)階級通用的制度和術(shù)語，如緩刑、假釋等。此外，還根據(jù)形勢變化設(shè)置了新罪名?！洞笄逍滦搪伞返恼木哂絮r明的資本主義色彩，但附錄的暫行章程卻反映了濃厚的封建性。

二、《大清民律草案》

這是舊中國起草的第一部半殖民地半封建的民法典，但由于清政府很快被推翻而未及頒布。共五編（總則、債權(quán)、物權(quán)、親屬、繼承）、三十七章，1569條?？倓t、債權(quán)、物權(quán)三編由日本法學(xué)家志田鉀太郎、松岡義正起草，采用德國、瑞士、日本等資本主義國家的民法原則。親屬和繼承兩編由修訂法律館會(huì)同禮學(xué)館起草，沿襲中國封建制法律的原則。

第三部分 歷史人物

沈家本

(1840—1913) 清末著名法學(xué)家。字子敦，別號(hào)寄簃，浙江歸安（今浙江吳興）人。光緒九年（1883）考取進(jìn)士，留任刑部。后歷任直隸司主稿、奉天司正主稿兼秋審處坐辦、律例館幫辦提調(diào)、知府、刑部侍郎、修訂法律大臣、大理院正卿、法部侍郎、管理京師法律學(xué)堂事務(wù)大臣、資政院副總裁、袁世凱內(nèi)閣司法大臣等職。由于長期主管司法工作，對中國歷代法典和刑獄檔案較為了解，明晰中國法律的發(fā)展變化和得失所在。他接受了資產(chǎn)階級法律思想的影響，并成為當(dāng)時(shí)中國積極引進(jìn)資本主義法律思想的代表人物。光緒二十八年，他和伍廷芳受命主持修訂法律，總領(lǐng)修訂法律館。在擔(dān)任修訂法律館大臣時(shí)，先后制定了《大清現(xiàn)行刑律》、《大清新刑律》、《大清民律草案》、《刑事訴訟律草案》、《民事訴訟律草案》、《法院編制法》等具有資本主義性質(zhì)的法律法規(guī)。

沈家本的法律思想主要有：

（1）他強(qiáng)調(diào)治國必以法，極力實(shí)行資產(chǎn)階級法治主義。認(rèn)為法隨時(shí)變，要匯通中外，而且法要統(tǒng)一、平等，反對刑有等級，主張執(zhí)法公平。

（2）提出“有其法者，尤貴有其人”。他深深懂得，有了好的法律，還要有好的執(zhí)法之人。因此，他建議設(shè)立律博士教習(xí)法律，使國家的各級官吏和全體人民皆能知法。同時(shí)積極籌辦法律學(xué)堂，培育新一代法律人才。

（3）他贊揚(yáng)西方的司法獨(dú)立制度，認(rèn)為這是“憲政之始基”。為此，他考古今中外先例，制定《法院編制法》，明確規(guī)定行政官及檢察官不得干涉法官的審判活動(dòng)。

（4） 明確提出法是“輔教之不足”的一種手段。立法、司法離不開道德教化，只有注重道德教化，作到情法兩盡，法律才能發(fā)揮它的社會(huì)作用。主張對刑法“改重為輕”，奏請廢掉凌遲、梟首、戮尸、刺字等酷刑。

（5）主張變法，認(rèn)為當(dāng)時(shí)清政府已處于內(nèi)外交困的境地，無法固守祖宗成法而不變，要達(dá)到民富國強(qiáng)，必須“參考古今，博稽中外”，對法律進(jìn)行修改。

（6） 他在《刑事民事訴訟法》中，確認(rèn)了資產(chǎn)階級的罪刑法定原則，還規(guī)定了“審判公開”、“陪審制度”、“律師制度”等訴訟制度。沈家本的修律工作和法律主張，為改變固有封建法制和引進(jìn)資產(chǎn)階級法律思想和原則作出了貢獻(xiàn)。（圖片：大百科彩頁525頁）

伍廷芳

（1842—1922）中國近代改革法制的代表人物之一。字文爵，好秩庸。廣東新會(huì)人。1874年自費(fèi)留學(xué)英國林肯法學(xué)院，期滿后回香港擔(dān)任律師，后受聘為香港法官兼立法局議員。1882年入李鴻章幕府。1896年清政府任命其為駐美國、西班牙、秘魯公使。1902年回國，先后任修訂法律大臣、會(huì)辦商務(wù)大臣、外務(wù)部右侍郎、刑部右侍郎等。辛亥革命后，宣布贊成共和，與陳其美等發(fā)起組織“共和統(tǒng)一會(huì)”。南京臨時(shí)政府成立后，任司法總長。1916年任段祺瑞內(nèi)閣外交總長。1917年，參加孫中山領(lǐng)導(dǎo)的護(hù)法運(yùn)動(dòng)，任護(hù)法軍政府外交部長等職。伍廷芳鑒于封建專制制度所造成的社會(huì)危機(jī)和對人民的極端迫害，曾與沈家本共同擔(dān)任清末修律任務(wù)。在清朝頑固勢力的禁錮下，他從改良主義立場轉(zhuǎn)向維護(hù)民主共和的體制。他強(qiáng)調(diào)國民享有平等權(quán)和自由權(quán)；反對平均主義；認(rèn)為自由也以法律賦予為限，以守法為前提；強(qiáng)調(diào)改良司法，一要司法獨(dú)立，二要文明審判，為此呼吁加強(qiáng)對司法人員的培養(yǎng)。

薛允升

（1820—1901）清末律學(xué)家。字玄階，又字光猷。陜西長安（今陜西西安）人。進(jìn)士出身，歷任山西按察使、山東布政使、署漕運(yùn)總督、刑部右侍郎、刑部尚書等職。主要著作有《讀例存疑》、《漢律輯存》、《唐明律合編》、《薛大司寇遺集》。主要思想反映在其律學(xué)成就中，主要有：（1）探討律例之學(xué)。他總結(jié)三十余年司法經(jīng)驗(yàn)，探討現(xiàn)行律例及演變，疏證清律中的罪名。主張立法應(yīng)詳慎周密，整齊劃一，輕重得當(dāng)，且應(yīng)根據(jù)歷史條件并參酌實(shí)際情況的差異決定寬嚴(yán)。（2）以唐律為標(biāo)準(zhǔn)，檢討明律和清律。在《唐明律合編》中，以唐律為準(zhǔn)，比較唐明律異同、增減、得失，意在批評清律。

第四部分 案例

蘇報(bào)案

此案發(fā)生在1903年。光緒22年（公元1896年），胡璋創(chuàng)辦《蘇報(bào)》并在上海日本領(lǐng)事館注冊。1899年轉(zhuǎn)由湖南衡山人陳范承辦，其主張隨潮流日漸激進(jìn)。1903年5月1日，蘇報(bào)刊載了鄒容的《革命軍》自序和章炳麟所著的《客帝篇》，公開倡導(dǎo)革命，排斥滿人。5月14日，蘇報(bào)又在新書介紹欄目中宣傳《革命軍》，指出：《革命軍》宗旨，專在驅(qū)除滿族，光復(fù)中國。清廷震怒，諭令兩江總督魏光燾查辦。在上海租界當(dāng)局的協(xié)助下，于6月底逮捕了章炳麟，不久，鄒容投案。清廷乃派知府孫建臣及上?？h令汪瑤庭，延外籍律師控章炳麟、鄒容污蔑皇帝，為“大逆不道”。在租界會(huì)審公廨起訴。清廷與屬民興訟，為史上所無。在會(huì)審中，章炳麟說：“今年二月康有為著書反對革命，袒護(hù)滿人，故我做書駁之。——所指載小礦四字觸犯清帝圣諱一語，我只知清帝乃滿人，不知所謂圣諱。小礦兩字，本作類字或作小孩不解”。鄒容則以憤恨滿人專制，而著《革命軍》，沒有任何過錯(cuò)反詰。上?？h請求將章、鄒照律治罪，當(dāng)堂處決，或?yàn)橛肋h(yuǎn)監(jiān)禁。時(shí)民氣激昂，上海領(lǐng)事團(tuán)對此判決也持異議，乃移北京交涉。清廷深恐此案持久無功，遂與外國侵略者妥協(xié)，在光緒三十年（公元1904年）四月八日，由會(huì)審公廨非法宣判章炳麟監(jiān)禁三年，鄒容二年。這起震驚中外的訟案，以蘇報(bào)被查封，革命者被監(jiān)禁告終。反映出內(nèi)外反動(dòng)勢力勾結(jié)，共同絞殺革命的特征。

天津教案

清末著名教案之一。同治九年（1870）四月，天津發(fā)生多起以妖術(shù)迷拐人口案，案犯供稱迷藥來源于教民王三。于是民間便傳說天主教堂派人迷拐小孩，挖眼剖心以作藥用，更傳義冢內(nèi)尸骸暴露者為教堂所棄，一時(shí)群情激憤。五月二十三日，五口通商大臣崇厚及天津道周家勛會(huì)同法國領(lǐng)事豐大業(yè)審訊案犯。天津市民聞?dòng)嵑髧^并與教堂人員發(fā)生沖突。崇厚派人彈壓無效，法國領(lǐng)事豐大業(yè)責(zé)罵崇厚并向崇厚開槍恫嚇。出城彈壓民眾的官兵在回來的道上與豐大業(yè)等相遇，豐大業(yè)槍擊官兵。圍觀的民眾憤而將豐大業(yè)打死并鳴鑼集眾，燒毀教堂等，并殺傷教民等數(shù)十人，誤殺俄商人三名。案發(fā)后，清政府極為重視善后處理，遂派直隸總督曾國藩與崇厚會(huì)同辦理此案。不久，曾國藩調(diào)任兩江總督，李鴻章接任直隸總督，與曾國藩協(xié)辦此案。最后，滋事人二十名被處以死刑，其他二十余人發(fā)配。清政府出資二十一萬兩銀子修建教堂，賠償死亡英法俄國人殯葬銀二十五萬兩。崇厚前往法國將此案辦理結(jié)果照會(huì)法外交部。

中華法系的解體與中國現(xiàn)代法律制度的初步形成

中華法系的解體與中國現(xiàn)代法律制度的建立，從其過程來分析，實(shí)質(zhì)上是一個(gè)問題的兩個(gè)方面，是破與立

的關(guān)系。中華法系的解體，是舊的法律體系被沖破的過程，是外受帝國主義侵略，內(nèi)受民主革命沖擊的結(jié)果；

中國現(xiàn)代法律制度的形成，是在學(xué)習(xí)西方資產(chǎn)階級先進(jìn)法律制度的基礎(chǔ)上，建立新的法律體系的過程。中國現(xiàn)

代的法律制度的形成，具體來講，是以屬于大陸法系的德國、日本法律為藍(lán)本，作了本土化改造的結(jié)果。

一、中華法系的衰落與西方法律思想在中國的傳播

中華法系的解體實(shí)源于清末的新政。1901年，清政府宣布實(shí)行“新政”。1906年又宣布實(shí)行“預(yù)備立憲”

，并從1902年起，按照西方資產(chǎn)階級的法律原則和體系修訂各種法律。清政府的這一舉動(dòng)，是當(dāng)時(shí)政治經(jīng)濟(jì)發(fā)

展的必然反映，同時(shí)，也是受到西方資本主義政治法律學(xué)說影響的結(jié)果。清末的修律和立法活動(dòng)，最終打破了

中國封建法律的傳統(tǒng)體系，奠定了中國現(xiàn)代法律制度的基礎(chǔ)。

1.中華法系與大陸法系

“法系”一詞，首先由日本法學(xué)家穗積陳重提出，此后，為中西方學(xué)者普遍接受和應(yīng)用。由于對法系劃分

標(biāo)準(zhǔn)理解上的差異，各國學(xué)者對法系的劃分不盡相同。歷史上出現(xiàn)過三分法、五分法、七分法等多種劃分方法

。雖然在現(xiàn)代社會(huì)，中華法系已不復(fù)存在，但其以悠久的歷史傳統(tǒng)和鮮明的個(gè)性特點(diǎn)，曾經(jīng)在世界法律發(fā)展史

上占有一席之地。

對于中華法系的概念，學(xué)者們也有不同認(rèn)識(shí)，有過不同的表述。80年代，國內(nèi)法學(xué)界比較普遍的看法是：

“中國的封建法律由戰(zhàn)國至清經(jīng)過二千多年的發(fā)展，形成了沿革清晰、特點(diǎn)鮮明的法律體系，被世界上推崇為

五大法系之一——中華法系”。（注：《中國大百科全書·法學(xué)》，北京：中國大百科全書出版社1984年版，

第764頁。）進(jìn)入90 年代以后，我國法學(xué)界對“中華法系”又提出了一些新看法，對概念的界定也更為準(zhǔn)確。

一種表述為，中華法系“是指一個(gè)發(fā)源于夏，解體于清，以唐律為代表，以禮法結(jié)合為根本特征，其影響及于

東亞諸國的法律體系”。（注：張中秋、金眉：“中華法系封閉性釋證”，《南京大學(xué)學(xué)報(bào)》（南京）1991年

第3期。 ）另一種表述為：“所謂中華法系（又稱中國法系），是指中國古代產(chǎn)生的以禮法結(jié)合為基本特點(diǎn)的

中國封建社會(huì)的法律制度，以及受其影響而制定的日本、朝鮮、越南等國封建法律的總稱”。（注：張耀明：

“略論中華法系的解體”，《中南政法學(xué)院學(xué)報(bào)》（武漢）1991年第3期。）這兩種表述雖有差別， 但基本含

義是一致的，可以說抓住了中華法系的禮法結(jié)合這一基本特征。中華法系曾以其獨(dú)特性立于世界法系之林，是

世界上具有代表性的法系之一。

大陸法系（continental law system ）， 又稱民法法系（civillaw system）、羅馬—日耳曼法系或成

文法法系。在西方法學(xué)著作中多稱民法法系，中國法學(xué)著作中慣稱大陸法系。指包括歐洲大陸大部分國家從19

世紀(jì)初以羅馬法為基礎(chǔ)建立起來的，以1804年《法國民法典》為代表的法律制度，以及其他國家或地區(qū)仿效這

種制度而建立的法律制度。它是西方國家中與英美體系并列的淵源久遠(yuǎn)和影響較大的法系。

中華法系在清末終于走到了歷史的盡頭，這主要是國內(nèi)民主革命斗爭和西方現(xiàn)代法律思想沖擊的結(jié)果。民

主革命斗爭打擊和削弱了封建勢力，為現(xiàn)代法律的傳播掃除了障礙。西方現(xiàn)代法律思想及制度以各種方式進(jìn)入

中國的政治法律領(lǐng)域，直接導(dǎo)致了中華法系的解體。

2.西方法律思想在中國的傳播

中華法系解體前，西方法律思想在中國的傳播主要集中在戊戌變法、晚清新政兩個(gè)時(shí)間段，通過帝國主義

的強(qiáng)行滲透，中國學(xué)者的翻譯介紹，以及外國學(xué)者的積極倡導(dǎo)等途徑而實(shí)現(xiàn)的。龔自珍、魏源、林則徐時(shí)期，

雖然提出了“師夷長技”的口號(hào)，但還只是泛泛而談，并不能具體提出學(xué)習(xí)西方文化哪方面的內(nèi)容。王韜至鄭

觀應(yīng)時(shí)代，隨著出洋考察的人士和西方來華傳教士的增多，資產(chǎn)階級文化陸續(xù)傳入中國，但還很少涉及西方的

政治法律思想和制度，而且在中國民眾中也沒有什么影響。同期開展的洋務(wù)運(yùn)動(dòng)，也更多地是“西藝”方面的

學(xué)習(xí)和引進(jìn)。真正比較系統(tǒng)、公開地介紹、傳播西方資產(chǎn)階級法律思想的，是戊戌變法時(shí)期的康有為、梁啟超

、嚴(yán)復(fù)、譚嗣同等人。他們當(dāng)時(shí)主要是號(hào)召與宣傳向西方學(xué)習(xí)，同時(shí)在他們的著作中也具體指明了學(xué)習(xí)西方法

律制度的哪些方面。戊戌變法失敗后，康、梁流亡國外，更多地接觸到了西方資產(chǎn)階級的政治法律思想，梁啟

超后來為它的傳播起了更大的作用。

若從翻譯和介紹西方的政治法律制度來論，嚴(yán)復(fù)功莫大焉。嚴(yán)復(fù)到英國作了長期的學(xué)習(xí)，回國后，他先后

翻譯了多本西方資產(chǎn)階級思想家的名著，如赫胥黎的《天演論》、亞當(dāng)·斯密的《原富》、H ·斯賓塞的《群

學(xué)肄言》、孟德斯鳩的《法意》等，比較系統(tǒng)地介紹了西方資產(chǎn)階級的法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)、哲學(xué)著作，從

而大大擴(kuò)展了戊戌變法運(yùn)動(dòng)在傳播西方資產(chǎn)階級法律思想方面所起的作用。

新政時(shí)期，清末法學(xué)家沈家本，在介紹西方法律制度、思想，指導(dǎo)立法實(shí)踐方面，作出了突出貢獻(xiàn)。由于

修訂法律的要求，沈家本組織人員，集中翻譯了大批的西方法律制度，并主持修訂法律館，網(wǎng)羅人才，譯介和

研究東西各國法律，整理中國法律舊籍。據(jù)沈氏光緒三十三年（公元1907年）五月十八日奏稱，修訂法律館自

光緒三十年（公元1904年）四月初一日開館至當(dāng)日，已先后譯成法蘭西刑法、德意志刑法、俄羅斯刑法等26種

。已譯未完的有德意志民法、德意志舊民事訴訟法等10種（注：《清末籌備立憲檔案史料》下冊，轉(zhuǎn)引自梁治

平：“沈家本與中國法制”，《文史知識(shí)》（北京）1990年第12期。）。從沈家本所列舉的各國法律及法律學(xué)

論著的范圍來看，幾乎涵蓋了當(dāng)時(shí)各主要發(fā)達(dá)資本主義國家。若從所介紹法律的性質(zhì)來看，既有屬于英美法系

的，又有屬于大陸法系的。這從一定程度上反映了沈家本等修律者認(rèn)真學(xué)習(xí)西方法律制度的決心和初衷。此外

，一些外國學(xué)者，如美國學(xué)者丁韙良，日本法學(xué)家岡田朝太郎等，也積極倡導(dǎo)、宣傳西方的政治法律制度。

二、中華法系的解體與中國現(xiàn)代法律制度的初步形成

1.中華法系解體的原因

中華法系的解體，有著深刻的外部和內(nèi)部原因，而直接原因，實(shí)源于晚清新政時(shí)期的修律。

導(dǎo)致中華法系解體的外部原因，是資本主義的侵略和西方法系的介入。從世界范圍內(nèi)看，資本主義的殖民

侵略，打破了納入其勢力范圍內(nèi)的殖民地、半殖民地國家法律制度的原狀，各殖民地國家的法律中斷了自己的

發(fā)展之路，改為繼受宗主國所屬的法系，如印度法系、伊斯蘭法系就在外國武力的打擊下和政治干預(yù)下衰落下

去了。原屬于中華法系的日本，自1853年美國軍艦闖入后，結(jié)束了鎖國時(shí)代，開始走上維新自強(qiáng)之路，努力向

西方學(xué)習(xí)，不但學(xué)習(xí)西方的先進(jìn)技術(shù)，而且引進(jìn)了西方的政治法律制度。經(jīng)過改革，日本法律脫離了中華法系

，納入了大陸法系的體系之下。中華法系解體的內(nèi)部原因，主要是社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)的變化和民主革命運(yùn)動(dòng)的興起

。張耀明先生在《略論中華法系的解體》一文中指出，鴉片戰(zhàn)爭后，“中國封閉式的自然經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)在以武力為

后盾的西方殖民地貿(mào)易和經(jīng)濟(jì)侵略的沖擊下迅速分解，繼續(xù)適用舊律出現(xiàn)了許多弊端和困難，新的情況需要新

的法律來調(diào)整新的社會(huì)關(guān)系，這就宣判了舊的立法宗旨和立法形式的死刑”。

迫使清政府修律的原因有三：第一，國內(nèi)資產(chǎn)階級的經(jīng)濟(jì)力量有所增長，要求分享政治權(quán)力。《馬關(guān)條約

》簽訂后，清政府為了解決財(cái)政危機(jī)，放寬了民間設(shè)廠的限制。從1895年到1900年的短短6年中， 國內(nèi)商人、

地主就創(chuàng)辦了廠礦企業(yè)104家，資本總額達(dá)2302萬元。 （注：《現(xiàn)代中國史稿》下冊，北京：人民出版社1976

年版，第947頁。 ）《辛丑條約》訂立后，帝國主義逐漸把中國變成了他們的原料產(chǎn)地，向中國加大了資本輸

出。各帝國主義國家紛紛在華修筑鐵路、開采礦產(chǎn)、興辦工廠、設(shè)立銀行，并出現(xiàn)了許多華洋合股的工礦企業(yè)

。國內(nèi)資產(chǎn)階級力量增長了，就要求有一個(gè)符合自己階級利益的政權(quán)。他們不僅要求政治上的改革，而且要求

法律上的改革。第二，洋華民間糾紛增多，法律需要作一些調(diào)整。由于中國民族工商業(yè)的發(fā)展和帝國主義經(jīng)濟(jì)

勢力的加強(qiáng)，國內(nèi)貿(mào)易日見頻繁。在中國商民之間，關(guān)于錢債、房屋、契約以及索欠、賠償?shù)让袷掳讣罅堪l(fā)

生。尤其是華洋訟案日益增多，外國人因?yàn)槲覈膶徟信c他們不同，經(jīng)常抱有歧視態(tài)度，而我國商人因不熟悉

外國法制，往往懷疑偏袒外商，內(nèi)心十分不滿，故“每因?qū)こ＜?xì)故，釀成交涉問題”。（注：“奏編纂訴訟法

請頒行理由”，《檔、法、律例60號(hào)》。）第三，為了廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，必須修改法律。帝國主義國家早在入

侵之初，就借口中國法律殘酷和審判不文明，強(qiáng)行取得領(lǐng)事裁判權(quán)，使外國僑民不受中國法律管轄。這種領(lǐng)事

裁判權(quán)的規(guī)定，首先出現(xiàn)于《中英五口通商章程》第13款。接著，在《中美望廈條約》第21款，作了更明確的

規(guī)定。后來。這種權(quán)限越來越大，不僅涉及外國人的民刑訴訟等案件，均歸各國領(lǐng)事自行處理，就是逃匿外人

住所的中國犯人或受雇于外人的華民犯罪時(shí)，亦須先通知各國領(lǐng)事，征得其同意，方可拘捕。在20世紀(jì)初，享

受這種領(lǐng)事裁判權(quán)的西方國家竟有15國之多。中國要廢除領(lǐng)事裁判權(quán)，必須修改法律。光緒二十六年（公元19

00年）以后，英、日、美、葡諸國在與中國續(xù)訂的商約里，應(yīng)允待中國律例與東西各國改同一律時(shí)，即放棄其

在華的領(lǐng)事裁判權(quán)。在《辛丑條約》之后，清政府與各國重訂的商約，如1902年的《中英條約》，1903年的《

中美條約》，1903年的《中日條約》，1904年的《中葡條約》，均有關(guān)于這方面的規(guī)定。以中英條約第12款為

例，其規(guī)定：“中國深欲整頓中國律例，以期與各西國律例改同一律，英國允愿盡力協(xié)助以成此舉，一俟查明

中國律例情形及其審斷辦法及一切相關(guān)事宜皆臻妥善，英國即允棄其治外法權(quán)（即領(lǐng)事裁判權(quán)）。”（注：孫

鳴樓：《領(lǐng)事裁判權(quán)問題》，轉(zhuǎn)引自潘念之主編：《中國近代法律思想史》（上），上海：上海社會(huì)科學(xué)院出

版社1992年版，第241頁。）因此，清廷的這次變法， 在一開始就有了一種急功近利的政治色彩。

2.中華法系的解體與現(xiàn)代法律制度的建立

1902年5月，晚清政府命伍廷芳會(huì)同沈家本， 共同修訂法律制度：“現(xiàn)在通商交涉事益煩多，著派沈家本

、伍廷芳將一切現(xiàn)行律例，按照交涉情形，參酌各國法律，悉心考訂，妥為擬議，務(wù)期中外通行，有裨治理。

俟修定呈覽，候旨頒行?！保ㄗⅲ骸豆饩w朝東華錄》，北京：中華書局1958年版，第4601—4602頁。）

1902年沈家本受命為修訂法律大臣，標(biāo)志著清末大規(guī)模修律的開始。但清末修律的序幕，早在多年以前就

拉開了。在沈家本修律之前，薛允升、劉坤一、張之洞等人，都對《大清律例》提出過具體批評和修改意見。

修律過程中，在如何對待中國舊律，如何采用外國新法，法律與禮教應(yīng)該分離還是必須結(jié)合等問題上，清

政府內(nèi)部出現(xiàn)了分歧，導(dǎo)致了以沈家本為代表的法治派（主張法治與禮教分離）與以張之洞、勞乃宣為代表的

禮教派（主張法治與禮教結(jié)合）之間的激烈斗爭。

主持清末修訂法律工作的沈家本，堅(jiān)持“會(huì)通中外”的修律宗旨。他認(rèn)為，在修改法律中應(yīng)當(dāng)博采眾議，

中外兼取，并考慮到法制的沿革。在修訂法律過程中，應(yīng)當(dāng)學(xué)習(xí)西法，要以“模范列強(qiáng)為宗旨”。在學(xué)習(xí)中，

必須“思其精神之所在，無徒于程式儀表以求之”。學(xué)習(xí)西法，應(yīng)當(dāng)吸取其精華，拋棄其糟粕。更要“體查中

國情形，斟酌編輯，方能融會(huì)貫通，一無捍格”（注：“奏請派修訂法律大員折”，《光緒朝東華錄》，北京

：中華書局1958年版，第5766頁。）。

在這種思想指導(dǎo)下，從1904年起，由沈家本主持開始修訂《大清律例》，修訂工作至1908年完成，定名為

《大清現(xiàn)行刑律》，分30門，計(jì)389條，附例1327條。 《大清現(xiàn)行刑律》是沈家本根據(jù)《大清律例》刪改而成

的，它取消了傳統(tǒng)律例吏、戶、禮、兵、刑、工的分類方法，把舊律中的繼承、分產(chǎn)、婚姻、田宅、錢債等民

事條款分出，以示民、刑有別。同時(shí)廢除了凌遲、梟首、刺字等酷刑，并用罰金取代了舊律中的笞刑和杖刑。

由于《大清現(xiàn)行刑律》并沒有觸動(dòng)封建法律的根本，所以頒行中沒有遇到太大阻礙。法治派和禮教派爭論的焦

點(diǎn)，主要集中在《大清新刑律草案》和《大清刑事民事訴訟法》的修訂上。

《大清新刑律草案》是在修訂法律大臣沈家本主持下，由日本法學(xué)博士岡田朝太郎等起草的，于1908年完

成草案，計(jì)有53章，387條。 此草案采用了資產(chǎn)階級的刑法原則，主要依據(jù)最新頒布的德國刑法等法案而制定

的。假日本法學(xué)家之手，卻以德國刑法為依據(jù)制定中國刑法，雖然有些令人費(fèi)解，但卻真實(shí)反映出了當(dāng)時(shí)各國

之間法律制度的淵源關(guān)系，也就是說中、日兩國學(xué)習(xí)借鑒了法國和德國的法律制度。日本的1889年憲法和1901

年的刑法修正草